Einleitung
Häufiger Wunsch in Konzernstrukturen ist es, den Vertreter der Muttergesellschaft auch als Geschäftsführer einer Tochter-GmbH einsetzen zu wollen. Hierdurch kann ein Interessenkonflikt entstehen, weil dieselbe Person gleichzeitig für zwei Gesellschaften handelt. Der Interessenkonflikt zwischen der Rechtsstellung des Vertreters der Muttergesellschaft einerseits und der Funktion als Geschäftsführer der Tochtergesellschaft andererseits ist rechtssicher aufzulösen. Spannend wird es insbesondere, wenn die Muttergesellschaft nur einen Organvertreter hat und haben möchte.
Sachverhalt (fiktiv)
Die Konzernmutter ist in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (AG) ausgestaltet. Das einzige Vorstandsmitglied (A) dieser AG (z.B. das Familienoberhaupt) möchte eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH gründen und möchte sich selbst zum Geschäftsführer dieser GmbH bestellen. Dies ermöglicht ihm, die interne Konzernpolitik allein zu kontrollieren, insbesondere bei Familiengesellschaften ist dies ein häufiges Anliegen. A ist in dem Gesellschaftsvertrag – ein in der Praxis häufiger Standard– zur Einzelvertretung berechtigt und von dem Verbot der Mehrfachvertretung (§ 181 Alt 2 BGB) befreit. Über einen Prokuristen oder weitere Vorstandsmitglieder verfügt die Muttergesellschaft nicht.
Rechtliche Einordung
In einer neueren Entscheidung des BGH (Beschluss vom 17.1.2023 – II ZB 6/22) entschied dieser, dass das Vorstandsmitglied einer AG bei der Beschlussfassung über seine Bestellung als Geschäftsführer der Tochter-GmbH durch das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 Alt. 1 BGB) beschränkt ist. Ein Insichgeschäft ist ein Rechtsgeschäft, bei dem dieselbe Person als Vertreter auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts handelt. Das Vorstandsmitglied handelt im Namen der Mutter-AG und zugleich bei Annahme des Amts im eigenen Namen. Der BGH ordnet die Selbstbestellung – aufgrund der Identität zwischen Vertreter und Bestelltem – erstmals als Fall des § 181 BGB ein. Bisher war einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Lehre, dass diese Norm auf die vorliegende Konstellation gerade keine Anwendung findet. In den wenigsten Gesellschaftsverträgen der Mutter-AGs ist daher eine solche Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts vorgesehen.
Bestellt sich der Vertreter der Mutter-AG dennoch als Geschäftsführer der Tochter-GmbH und ist er nicht aufgrund einer Befreiung im Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des Verbots des Insichgeschäfts befreit, ist der Bestellungsbeschluss unwirksam.
Lösungsvorschläge
Den wenigsten Alleinvertretern einer als AG strukturierten (Familien-) Muttergesellschaft dürfte dieser bestehende Interessenkonflikt bei der Neugründung einer Tochtergesellschaft bekannt sein. Wenig geholfen wäre A mit dem juristischen Rat schlicht ein weiteres einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied in der Mutter-AG zu bestellen, der gerade nicht Geschäftsführer der Tochter-GmbH werden soll und der die Bestellung des A ohne Interessenkonflikt beschließen könnte. Dies widerspricht regelmäßig dem Interesse „die Fäden allein in der Hand zu halten“. Auch der Bestellung eines Unterbevollmächtigten, der die Bestellung durchführen sollte, hat der BGH in der oben genannten Entscheidung eine Abfuhr erteilt. Dem Unterbevollmächtigten kann nicht mehr Vertretungskompetenz zukommen als seinem Vollmachtgeber.
Es bleibt also nur die Möglichkeit, dass sich A von den Beschränkungen des § 181 Alt. 1 BGB befreit. Die Möglichkeit hierzu hat der BGH in der genannten Entscheidung erstmalig bejaht. Offengelassen hat der BGH jedoch, welche formalen Anforderungen an eine solche Befreiung zu stellen sind, wenn der Gesellschaftsvertrag der Mutter-AG – wie bisher regelmäßig – eine solche Möglichkeit nicht vorsieht (sog. ad-hoc-Befreiung).
Fazit
Mangels ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung hierzu bleibt A somit als einzig rechtssicherem Weg die formale Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Einhaltung des gesetzlichen Satzungsänderungsverfahrens. Dies gilt derzeit unabhängig davon, ob sich die Wirkung des Befreiungsbeschlusses in einem Einzelakt erschöpft oder der Beschluss dauerhafte Wirkung entfalten soll.