Messengerdienste wie WhatsApp sind heutzutage derart gebräuchlich geworden, dass sie der Einfachheit halber auch bei der Abwicklung vieler Verträge Verwendung gefunden haben. Gerade dann, wenn (z.B. bei einem Bauvertrag) kurzfristig eine Vielzahl von Beteiligten über bestimmte Gegebenheiten vor Ort informiert werden soll, liegt es für viele nahe, sich derartiger moderner Mittel zu bedienen, um zeitnah eine Verständigung mit den relevanten Projektbeteiligten zu ermöglichen. Doch gerade im Kontext von Bauverträgen ist insofern besondere Vorsicht geboten, da bereits mehrere Gerichte entschieden haben, dass derartige Nachrichten weder den Anforderungen an (gewillkürte) Schriftform, noch denen der Textform entsprechen.
Wieso bestehen Bedenken beim Einsatz von Messengerdiensten?
Ein Hauptzweck der meisten Formerfordernisse ist, Abgabe und Inhalt der jeweiligen Erklärungen im Nachhinein durch dauerhaft verkörperte Ausfertigungen der Erklärung beweisen können. Genau dies bereitet aber bei vielen Messengerdiensten und insbesondere bei WhatsApp Probleme, da es dort oft möglich ist, den Inhalt eigener Nachrichten auch noch nach der Versendung zu bearbeiten und sie ggf. sogar aus dem Gesprächsverlauf der jeweiligen Empfänger zu löschen. Deshalb haben mehrere Gerichte solche Nachrichten als nicht formgerecht angesehen (vgl. OLG Frankfurt a. M. Urteil vom 21.12.2023 – 15 U 211/21; LG München II Endurteil v. 22.12.2023 – 5 O 3532/22).
Für die einzelnen Formerfordernisse ist wie folgt zu differenzieren:
- Gesetzliche Schriftform (z.B. § 650h BGB für Kündigung von Bauverträgen): Überall, wo das Gesetz selbst Schriftform vorschreibt, muss dem Empfänger grundsätzlich ein handschriftlich unterzeichnetes Original zugehen. Die Übersendung einer eingescannten Ausfertigung des handschriftlich unterzeichneten Dokumentes per Messenger genügt schon deshalb nicht.
- Vertraglich vereinbarte Schriftform: Wo Schriftform nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, sondern nur vertraglich vereinbart wurde, ist im Zweifel auch eine telekommunikative Übermittlung der handschriftlich unterzeichneten Erklärung zulässig, soweit sich der Vereinbarung kein abweichender Wille entnehmen lässt (vgl. § 127 Abs. 2 BGB); allerdings haben Gerichte bereits entschieden, dass die Übersendung per WhatsApp mangels Dauerhaftigkeit auch diesen geringeren Anforderungen im Regelfall nicht genügt, sofern nichts anderes vereinbart wurde.
- Textform, Erfordernis eines „dauerhaften Datenträgers“: Wegen der mangelnden Dauerhaftigkeit der Erklärung (s.o.) fehlt es jedenfalls bei solchen Messenger-Diensten, die ein nachträgliches Bearbeiten bzw. Löschen der eigenen Nachrichten gestatten, auch an der Einhaltung der Textform im Sinne von § 126b BGB. Der Messengerdienst ist dann nicht geeignet, die Erklärung dauerhaft unverändert wiederzugeben, und genügt daher auch nicht dem vor allem im Verbraucherrecht anzutreffenden Erfordernis eines „dauerhaften Datenträgers“.
Ausgewählte Problemfälle in der Praxis
1. Bei Bauverträgen mit Verbrauchern
Gegenüber Verbrauchern sollte ganz grundsätzlich bei allen bedeutsamen Aspekten des Vertragsgeschehens auf den Einsatz von Messengerdiensten verzichtet werden. Da bei Verbraucherbauverträgen im Sinne von § 650i BGB zwingend Textform vorgeschrieben ist (auch für Nachträge bzw. Vertragsänderungen) und auch bei normalen Bauverträgen mit Verbrauchern, die außerhalb der Geschäftsräume oder im Fernabsatz geschlossen wurden, alle vorvertraglichen Pflichtinformationen in Textform bzw. auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden müssen (Art. 246a § 4 EGBGB/ Art. 249 EGBGB), könnte der Einsatz eines diesen Formvorgaben nicht genügenden Messengerdienstes dazu führen, dass der Vertrag nichtig oder auch nach Leistungserbringung noch widerrufbar ist und dass der Unternehmer entweder überhaupt keine Vergütung oder nur einen geringen Wertersatz für seine Leistung erhält.
Ähnliches gilt bei der Abnahme: Die Rechtsfolgen der Abnahmeaufforderung gemäß § 640 Abs. 2 BGB treten gegenüber einem Verbraucher nur ein, wenn dieser mit der Aufforderung zugleich „in Textform“ auf diese Folgen hingewiesen wurde.
2. Bei VOB/B-Verträgen:
- Beseitigungsverlangen gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B:
Die Pflicht des Auftragnehmers zur Beseitigung der „während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel“ setzt gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B den Zugang einer „schriftlichen“ Aufforderung zur Beseitigung beim Auftragnehmer voraus. Mehrere Gerichte haben bereits entschieden, dass eine Aufforderung per WhatsApp nicht ausreicht, um die verlängerte Verjährungsfrist für die Mangelbeseitigung in Gang zu setzen (vgl. OLG Frankfurt a. M. Urteil vom 21.12.2023 – 15 U 211/21).
- Schlusszahlungseinrede gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B:
Auch die Schlusszahlungseinrede gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 bzw. Nr. 3 VOB/B setzt grdsl. einen „schriftlichen“ Hinweis auf die erfolgte Schlusszahlung und die damit verbundene Ausschlusswirkung bzw. die schriftliche Verweigerung weiterer Zahlungen durch den Auftraggeber voraus. WhatsApp-Nachrichten würden insofern voraussichtlich nicht genügen.
3. Bei sonstigen Schriftform-/Textformklauseln
Klassische Schriftformklauseln, die für „Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags“ Schriftform vorschreiben, würden vorbehaltlich einer ggf. auch stillschweigenden Abbedingung des Formerfordernisses sowohl unselbstständige Nachträge als auch Änderungsangebote nach § 650b Abs. 1 BGB erfassen. Lässt sich der Auftraggeber nicht auf ein ohne Beachtung der vereinbarten Form unterbreitetes Angebot ein und ordnet er sodann die Leistung gemäß § 650b Abs. 2 BGB an, scheidet eine Abrechnung auf Basis des formwidrigen Angebotes nach § 650c Abs. 3 BGB grdsl. aus. Auch für Behinderungsanzeigen, Bedenkenanmeldungen, Mitwirkungsaufforderungen, Mängelrügen, Pflichten zur Vorlage bestimmter Aufmaße/Unterlagen und ähnliche Kommunikationsabläufe finden sich in der Praxis oftmals entsprechende Vertragsbestimmungen, die insofern meist entweder Schriftform oder Textform vorschreiben. Sofern nicht ausdrücklich vereinbart wurde, dass die Verwendung eines bestimmten Messengerdienstes ausreicht, sollten derartige Kommunikationsvorgänge vorsichtshalber nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich über Messengerdienste abgewickelt werden. Andernfalls trägt der Erklärende das Risiko, ob die Klausel hält bzw. ob der andere Teil nicht auf die Einhaltung des Formerfordernisses besteht.