Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hält viele Überraschungen für die Praxis bereit. Ein von den Müttern und Vätern der DSGVO wohl eher nicht berücksichtigte Auswirkung ist die Anwendbarkeit der DSGVO auf die Verwendung von Fotos oder Videoaufnahmen, insbesondere von Beschäftigten durch den Arbeitgeber. Hierfür hatte sich in der Vergangenheit durchaus eine gewisse Form der „Best Practice“ herausgebildet. Diese ist unter der Geltung der DSGVO vollständig neu zu bewerten. Inhaltlich geht es im Wesentlichen um die Verwendung von Beschäftigtenbildern im Intranet, in Social Media-Profilen oder auf Webseiten der Arbeitgeber sowie in gedruckten Werbematerialien.
Nachdem für die Veröffentlichung von Beschäftigtenbildern in der Zeit vor der DSGVO vorrangig das Kunsturhebergesetz (§§ 22, 23 KUG) galt, beansprucht nach Auffassung der Aufsichtsbehörden sowie einer Vielzahl von Autoren nunmehr die DSGVO (und demnach auch das BDSG) alleinige Geltung. Grundlage dieses Anspruches ist die Überlegung, dass Fotos und Videoaufnahmen personenbezogene Daten der Beschäftigten enthalten. Deren Verarbeitung durch den Arbeitgeber, was auch eine Veröffentlichung umfasst, unterliegt mangels Öffnungsklauseln in der DSGVO grundsätzlich den datenschutzrechtlichen Vorschriften.
Die Verwendung der Beschäftigtenbilder durch den Arbeitgeber ist daher nur zulässig, wenn sich ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand finden lässt. In Betracht käme insofern Art. 6 Abs. 1 lit f) DSGVO. Danach ist die Verarbeitung der Beschäftigtenbilder zulässig, soweit dies für die Wahrung berechtigter Interessen des Arbeitgebers oder Dritter erforderlich ist und keine überwiegenden Interessen, Grundrechte oder Grundfreiheiten der Beschäftigten vorliegen. Es kann bereits bezweifelt werden, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran hat, Fotos aller (!) Beschäftigten in das Intranet zu stellen. Die Ermöglichung oder Verbesserung der innerbetrieblichen Kommunikation wird hierfür wohl nicht ausreichen. Auch die Veröffentlichung von Beschäftigtenbildern auf der Webseite ist sicherlich nur rechtfertigbar, soweit es sich um Beschäftigte mit Außenwirkung handelt. Problematisch ist allerdings, dass die Beschäftigtenbilder auch Angaben zur Gesundheit (Brillenträger oder nicht) und sogar Angaben über die ethnische Herkunft der Beschäftigten enthalten. Beide Angaben sind Informationen, die vom Arbeitgeber in der Regel nur verarbeitet werden dürfen, wenn und soweit dies für die Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Mithin bestimmt die Job-Description, ob Beschäftigtenbilder vom Arbeitgeber im Intranet oder extern verwendet werden dürfen. Dies ist aber sicherlich der Ausnahmefall.
Aus diesem Grund wird der Arbeitgeber in der Regel von den Beschäftigten eine Einwilligung einholen müssen. Die datenschutzrechtlichen Vorgaben unterscheiden sich vom KUG in grundlegenden Aspekten. Zunächst werden strengere Voraussetzungen an die Abgabe der Einwilligungserklärung geknüpft. Die Einwilligung muss informiert erfolgen, freiwillig sein und in Schriftform abgegeben werden. Insbesondere die Freiwilligkeit ist in der Praxis schwierig zu beurteilen. Erforderlich ist, dass der Beschäftigte die tatsächliche Möglichkeit hat, selbst zu bestimmen, ob und wie seine Daten verarbeitet werden. Dies wird im Beschäftigungsverhältnis regelmäßig nur dann vorliegen, wenn der Mitarbeiter aufgrund der Einwilligung rechtliche oder wirtschaftliche Vorteile hat oder wenn zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten gleichgelagerte Interessen vorliegen. Darüber hinaus gilt nun ein jederzeitiges und grundloses Widerrufsrecht nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO. Nach dem KUG war ein Widerruf nur unter bestimmten Umständen, die v.a. durch die Rechtsprechung entwickelt waren, möglich. Der Widerruf nach der DSGVO hingegen unterliegt zunächst keinen Einschränkungen und muss genauso einfach wie die Einwilligung selbst möglich sein. Der Widerruf gilt zwar nur für die Zukunft, löst aber mangels anderer Rechtfertigung der Speicherung gleichzeitig einen Löschungsanspruch nach Art. 17 Abs. 1 lit. b DSGVO aus. Dies kann im Einzelfall zu Ergebnissen führen, die Unternehmen teuer zu stehen kommen, z.B. wenn sie Beschäftigtenbilder in eine aufwändige Werbekampagne eingebaut haben und der Beschäftigte seine Einwilligung plötzlich widerruft.
Dem Arbeitgeber bleibt somit bei der Verwendung von Beschäftigtenbildern mit Außenwirkung letztlich nur die Möglichkeit, mit dem Beschäftigten eine – wohl entgeltliche –Vereinbarung mit lizenzrechtlichem Charakter über die Verwendung der Beschäftigtenbilder zu treffen. Die hierzu erforderliche Datenverarbeitung ist nämlich immer nach Art. 6 Abs. 1 lit b) DSGVO zulässig und es gibt kein Widerrufs- oder Widerspruchsrecht. Aus Dokumentationsgründen sollte diese Vereinbarung auch schriftlich getroffen werden und die beabsichtigten Verwendungen möglichst transparent und abschließend beschreiben.